第323章 不被強迫自證其罪權主體範圍的擴展

 在按照上述方法查找出的2013年至2021年的份判決書樣本中，檢察機關直接按照單位犯罪進行追訴，法院對單位和自然人同時判罰的判決書有2699份。檢察機關按照自然人犯罪追訴，被告提出了應將自身行為認定為單位犯罪的請求後，法院最終認定為單位犯罪的判決書有1499份。在我國刑法中，對單位犯罪中起主要作用的自然人，不論是起刑點還是量刑刑期，都輕於同等條件下的自然人犯罪。因此法律的規定對自然人被告有足夠的激勵去證明案件為單位犯罪，以減輕自身應當承擔的刑事責任和刑罰量。主張將自然人的犯罪行為認定為單位犯罪也是司法實踐中律師常用的一種辯護策略。在上述1499件法院認定為單位犯罪的案件中，由於公訴機關未指控單位犯罪，法院多數情況下直接依照“高法解釋”第340條的規定只追究單位中的自然人的責任。少數情況下，法院要求檢察機關追加責任單位為被告人，但檢察機關皆未追加，法官不得已只對自然人按照單位犯罪中的“直接負責的主管人員”或“其他直接責任人員”追究刑事責任。本文對2013年至2021年的份判決書進行逐年分析，得出的數據如下表1所示： 

 從表1可知，單位犯罪案件判決的數量從2013年起至2019年，呈現明顯的上升趨勢，但從2020年起開始下降，在2021年呈現大幅下降趨勢。該降幅的起始時間正好與2020年開始的涉案企業合規不起訴制度改革相一致。與此同時，法院採取“單罰制”判罰的單位犯罪案件在單位犯罪案件總數中的佔比從2013年起，呈現明顯的遞增趨勢，如下圖1所示。 

 根據圖1中的折線圖所示，可以清楚地發現，除去在審查起訴階段作不訴處理的單位犯罪案件外，我國司法機關日趨以單獨處罰自然人的“單罰制”形式對單位犯罪進行懲處。究其原因，除了涉案單位在判決時已經註銷、破產等外部因素導致無法追究單位的刑事責任外，基於貫徹保護民營企業的刑事司法政策在司法實踐中起到了至關重要的作用。司法機關的工作人員通過懲罰單位主要責任人員、放過單位的方式，來順應日益重要的保護民營企業司法政策的要求，以期實現“社會效果”“法律效果”和“政治效果”的統一。 

 以“單罰制”處罰自然人為主，並對涉案單位進行出罪的顯著趨勢，早在最高人民檢察院開展合規不起訴改革之前便已清晰可見。但司法機關這種帶有“選擇性執法”性質的做法，可能造成對單位刑事訴訟主體進行偵查和追訴的不公開和不透明，有違刑法平等適用原則。 

 在我們蒐集的份判決書樣本中，檢察機關按照自然人犯罪追訴，被告提出了應將自身行為認定為單位犯罪的請求後，法院最終認定為單位犯罪的判決書有1499份。在這1499件明顯應當按照單位犯罪進行追訴的案件中，檢察機關在一開始未按照自然人犯罪追訴，主要出於兩個因素的考量：首先，這些案件在公安機關偵查環節，是完全按照自然人犯罪進行案件偵破和證據收集的，檢察機關在沒有新的證據的情況下，很難運用公安機關收集的材料，對公安機關得出的偵查結論進行否定性評價。其次，既使有些案件根據偵查案卷中的材料，可以認定為單位犯罪。但檢察機關基於保護民營企業的政策考量結果，支持公安機關的偵查結論，將案件作為自然人犯罪追訴。出於第二種因素的考量，在審查起訴環節，檢察官積極響應政策號召，將數量眾多的可以被認定為單位犯罪的案件當做自然人犯罪案件起訴到法院。我們蒐集到的這1499件案件，皆是法官認為案件應當按照單位犯罪追訴，建議檢察機關對犯罪單位補充起訴，而檢察機關沒有采納法官建議對案件進行變更起訴，法官只得按照“高法解釋”第340條的規定逕行將案件作為單位犯罪，並採納“單罰制”直接對單位中的“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”進行判決。這樣的判決存在重大問題。首先，我國刑法中“單罰制”犯罪有15個，如：“資助危害國家犯罪活動罪”、“重大勞動事故罪”等。對單位中自然人進行“單罰”的前提是單位行為獨立成罪。然而，在這1499個以“單罰制”判罰的案件中，並不存在針對單位的“訴”，法官連運用“單罰制”直接追究單位中自然人的刑事責任的前提都不存在，以“單罰制”判罰有違反實體法之嫌。其次，檢察官的訴訟請求是追究被告人自然人犯罪的責任。法官超越檢察官的訴訟請求對被告人進行單位犯罪判罰，有違審判中立原則。但如果法官不採納“單罰制”進行折衷判決，又缺少對抗檢察官應當以單位犯罪起訴時反而以自然人犯罪起訴的手段。很多明顯應當被認定為單位犯罪的案件因檢察官基於保護民營企業的政策性考量，無法認定為單位犯罪。同時，法官和對案件進行偵破的警察也有進行類似檢察官的政策性考量的動機。按照我們在單位犯罪裁判文書收集過程中的經驗，法官一般不會對檢察官按照自然人犯罪進行追訴的決定進行質疑，實踐中被告人提出的“應將自身行為認定為單位犯罪”請求，在多數情況下不會被法官關注。警察也會基於保護民營企業的政策性考量，在偵查階段將本應作為單位犯罪進行偵查的案件作為自然人犯罪進行偵查，以實現放過企業、減少殃及效應等效果。然而，公檢法三機關對社會效果的追求必須在法律規範的授權範圍內進行，超越法律規範去考量社會實效會摧毀法治的根基。如何將保護民營企業司法政策的要求反映到立法中，使得司法機關對“三個效果有機統一”的要求在法律規範的框架體系內實現，是當下亟待解決的問題。 

 我們認為，只有將公檢法三機關在各自的訴訟階段裁量排除出刑事訴訟程序的單位犯罪全部納入法律規制的範圍，並在此基礎上通過正當程序進行篩選，才能徹底排除恣意的選擇性執法，將單位犯罪的刑事追訴程序真正納入法治軌道上來。賦予單位不被強迫自證其罪權，能夠在將應當納入刑事訴訟程序進行考量的單位犯罪全部納入的同時，在法律規範的正當性話語下實現對最終定罪的強有力篩選。應當充分發揮不被強迫自證其罪權作為程序性權利的強大篩選優勢，以期在擴大單位犯罪入口的同時，使最終被定罪的單位的數量不至於過多，在實現打擊犯罪功能的基礎上，充分發揮刑事司法的威懾、教育功能。 

 綜上所述，應當通過賦予單位不被強迫自證其罪權，將以往公檢法三機關在司法實踐中進行的單位犯罪治理活動納入法治軌道上來。 

 四、我國賦予單位不被強迫自證其罪權的正當性 

 對被追訴者不被強迫自證其罪權的保護理由來源於不使被追訴者陷入“自我指控、偽證和蔑視的殘酷三難困境”，或者基於對“個人隱私、個人自主權和尊嚴”等價值的保護，並與普通法“平等武裝”理念相關聯。霍布斯在1642年發表的《論公民》中首次提出“不被強迫自證其罪”時，其只是一種可以被反駁的理論觀點。後來有人曾提出質疑，面對最不值得享有該權益的窮兇極惡的犯罪分子，或者具有危害國家安全可能等法益侵害性較強的犯罪分子，也賦予其不被強迫自證其罪權，令其擁有更多脫罪的機會來造成更大的社會風險，便一定是價值權衡中的最優解嗎？但正是長久以來人們對“寧可放過十個有罪的人，也不讓一個無辜的人獲罪”觀念的呼籲與認同，凝聚了“不被強迫自證其罪”作為道德權利的共識，使該權益有機會成為法治進程起步較早的國家和地區法律中的公民特權。在這些國家和地區通過法律規範加強對該權益的保護過程中，不被強迫自證其罪權進一步凝聚了更大的共識，並得以推廣最終寫進《公民權利與政治權利國際公約》，成為一項刑事司法領域的國際準則。由於在長期的論證過程中，自然人不被強迫自證其罪理念已深入人心，為了避免陷入無止境的追問，我們的討論也將止於這個共識性前提。 

 不被強迫自證其罪權被霍菲爾德歸類為“特權”，與“權利”同屬“法律利益”的下位概念。由於我國學界和實務界長期以來對“自然人不被強迫自證其罪”這一理念的呼籲，推動立法對自然人不被強迫自證其罪權進行了規定。可以說，人們對“不被強迫自證其罪”理念的認同，使得該權益作為一種道德權利，具有了法律上的正當性。在我國立法未明確賦予單位該法律權益的當下，可以運用既定權利觀念中有關權利存在基礎的分析，證成單位不被強迫自證其罪權作為道德權利存在的正當性，為我國通過立法或司法解釋賦予單位不被強迫自證其罪權提供應然層面的理由。 

 （一）單位權益的道德權利本質 

 在秉持何種權利觀念看待單位權益問題上，我們似乎並不能從傳統的權利理論觀上證明單位具有獨立於自然人的權利。首先，自然權利觀從人性出發，把權利看成是每個人針對其他所有人而擁有的普遍道德權利。在自然權利觀中，“自然權利”概念與“人權”概念劃等號，“人權”是“自然權利”的現代用語，二者都是基本的、一般的“道德權利”。單位因並不具有自然人的人性，從根本上被自然權利觀所排斥在外。作為法律擬製的權利主體，單位主體並不具有主導人的道德行為的主觀思維能力，當然不具備“道德權利”。 

 其二，道義論權利觀也不能容納企業、公司等組織體成為權利的主體。道義論權利觀強調以人的尊嚴為權利的基礎。該權利觀的代表人物之一德沃金將人的尊嚴解釋為兩大原則，第一個原則主張“每個生命都具有客觀價值”，“一個人如何度過其生活具有內在的和客觀的重要性”；第二個原則主張“每個人都對實現自我生命的成功負有特殊責任。因此，權利是具有內在價值的個人面向他人提出的承認其作為人所具有的普遍權利要求。單位並不符合道義論權利理論的主體要求，因為其並非具有生命的自然人。與此同時，我們無法基於保護單位所有員工的尊嚴來證成單位權利，這樣的話單位權利將沒有存在的必要，完全可以直接“揭開法人的面紗”對其員工（也即自然人）進行權利義務上的設置。 

 其三，政治性人權觀也難以解釋單位權利的存在。政治性人權觀代表人物拉茲把人權看作“是對國家主權設定限制的權利”，“是關於那些限制主權的措施能夠在道德上獲得正當性證明的權利”。這種“人權高於主權”的論調，顯然與我國的人權觀不相符，這種政治性人權觀也不會被我國政治和法律理論所接受。因為，依照這種觀點對權利的理解，我國法律規範對單位權利的保護得完全依賴於國際社會（實際上就是制定規則的西方大國）對單位權利保護的要求，也即如果不對單位權利進行保護，就會存在面對國際制裁風險，且國際社會對單位權利進行保護的要求具有所謂道德上的正當性。該理論因保護了跨國公司資本安全和利益而被廣為流傳和討論，但是這一理論並沒有解釋單位法律權利的正當性來源。我國對單位行為進行刑法規制（尤其是企業刑事合規）雖然在一定程度上起到了規避國際長臂管轄的作用，但其根本原因在於前文所述的功利性考量。應對美國對中興、華為等民族企業的制裁，也只是我國基於功利性考量開展合規不起訴改革的眾多原因之一。 

 那麼功利主義是否可以為單位法律權利提供正當性基礎呢？我們從行為功利主義和制度功利主義兩方面作以討論。傳統的“行為功利主義”依據行為自身所產生的善或惡的結果來判定行為的正確或錯誤。在這種秉持功利最大化的原則下，自由和權利本身沒有獨立的價值，而只是實現功利最大化的手段。行為功利主義因無法解釋人們為何遵循立法者基於社會共同體最大功利考量所設置的法律規範，也因無法提供對那些不可剝奪之權利，如人格、自由、平等的保護的正當理由而遭到了批判。行為功利主義是一種關於欲求的理論，而法律權利是一種關於正當性的理論，在欲求和正當之間存在一種明顯的界限，不能從正當性直接推導出可欲性，即功利主義不能從法律權利推出應該基於功利最大化的要求而尊重這種權利的道德力量。具體到單位刑事歸責而言，雖然立法者基於“要求擴大社會共同體幸福”的最大化功利原則對單位的各種權利和義務進行了規定，但單位並沒有遵守這種規定的理由，因為遵循該規定未必是單位功利最大化選擇。 

 為了回應這些批判，“制度功利主義”在提出實現功利最大化的基礎上對權利進行了更為細緻的構建。制度功利主義的理論基礎主要包括以下三個方面。第一，人是理性的，即個體知道何為快樂、何為痛苦，如何明智地追求快樂、規避痛苦，他們可以根據所得信息進行權衡，並可以對自身行為可能產生的後果進行預估。也即每一個人都會追求自身功利的最大化。第二，人的理性是有限的，即個體在做事時，在信息、知識和能力等方面是有侷限的，這意味著任何一種選擇都面臨著認知和信息方面的侷限，個體無法對其所要進行的選擇的功利大小做出準確的判斷。第三，人的行為之間有策略性互動，即一個人不能直接判定行為的功利大小，功利產生於這個人同其他人之間的互動的結果。這意味著決定其行為功利大小的因素是許多人的行為以及他們之間的互動。由於存在著策略性互動的問題，可由國家和社會設計出一套社會制度來約束每一個人的行為，並且用這種制度來防止人們對功利最大化要求的違背，同時，還可以為個人保留足夠的自由來做出更好的決定。立法機關通過對單位法律權利的設定來保護單位的利益，按照法律制度行事就是按照權利行事，單位法律權利的基礎就是法律制度對單位利益總和的保護。由此，單位便有了遵循立法者基於最大化功利原則設置的刑事法律制度的理由。制度功利主義已經影響到我國單位犯罪立法與司法的過程中，該理論能夠同時提供維繫單位刑事法律制度的理由和單位作為責任主體為何服從刑事法律制度的理由，可作為我國單位不被強迫自證其罪權和其他單位權益存在的基礎。 

 自然權利觀、道義論權利觀和政治性人權觀都無法直觀地解釋為何單位應當擁有法律權利。而制度功利主義權利觀，則可以很好地解釋立法者為何賦予單位這種組織體以法律權益，以及單位為何遵守刑事法律規範。因此，在權衡是否賦予單位不被強迫自證其罪權時，應當站在制度功利主義權利觀的立場上，以是否有助於所有單位的功利最大化為判斷標準。 

 （二）恥感理論的連帶作用機制 

 改革開放的深入推進給我國經濟注入了活力，但隨之而來的大量單位犯罪則對社會主義市場經濟和營商環境造成了實質性損害。面對數量逐年增長、情形愈發複雜的單位犯罪，只有在法律規範中加大對單位利益的保護，針對不同的單位權利和義務進行更為細緻的設置，才能發揮單位刑事法律規範的過濾作用，篩選出真正值得追究的單位犯罪行為，使不值得追究刑事責任的涉罪單位通過合規整改和不起訴予以出罪，對於情節嚴重者，也通過整改合規後給予從寬處罰獲得新生的機會。如此，才能在保護市場主體以提振經濟和打擊單位犯罪從而塑造良好的營商環境之間尋找到平衡點，實現制度功利主義權利觀所要求的最大化功利。 

 我國刑事實體法所規制的犯罪主體從自然人向組織體的擴展和刑事程序法對單位訴訟權利設置的空白，造成了單位犯罪刑事訴訟程序只能依附於自然人刑事訴訟程序而存在的現狀。這一現狀導致我國對涉案單位刑事訴權的保護只能參照適用刑訴法對自然人刑事訴權的保護。然而，自然人的刑事訴權的正當性基礎來源於通過人的實踐理性而證成的自然權利觀、道義論權利觀，與只能通過功利主義權利觀證成的單位刑事訴權差別巨大。我國單位刑事訴權對自然人刑事訴權生搬硬套地參照適用，勢必造成單位刑事訴權的名存實亡，不符合我國單位刑事歸責立法、司法長期以來所遵循的制度功利主義權利觀。單位刑事訴權與自然人刑事訴權囫圇吞棗式的一體規定和適用，勢必會造成刑事訴訟程序的設置與功利主義立法理念所倡導的所有單位的功利最大化之間的分離，使得單位這一刑罰規制主體喪失遵循法律規範的理由。我們認為，為了打破單位刑事訴權和自然人刑事訴權一體規定和適用的現狀，應當從最大化保護單位刑事訴訟權利的目的出發，重新考量單位是否應當擁有各類自然人所擁有的刑事訴權，可否賦予單位以自然人所不具備的刑事訴權以及單位訴權如何行使、其邊界與限制在哪等一系列問題。 

 在文章開頭我們便梳理了自然人不被強迫自證其罪權的保護理由。包括不使被追訴者陷入“自我指控、偽證和蔑視的殘酷三難困境”；對“個人隱私、個人自主權和尊嚴”等價值的保護和“平等武裝”理念的要求。與自然人的不同之處在於，單位不具有自然人的恥感（即恥辱感）。恥感是對倫理規範和道德準則的否定性把握，是個體的自我意識能力、道德選擇能力和道德評價能力的一種特殊體現。人性對恥的感知分為知恥感和羞恥感兩個層次。前者是“人們在恥感現象行為發生之前就能以一定的道德標準進行評判而形成的否定性情感體驗”，後者是“人們在恥感現象發生之後才能以一定的道德標準進行評判而產生的否定性情感體驗”。恥感的作用機理與道德規範相勾連。社會是一個網絡結構，每一個部分都不可避免地與其他部分發生聯繫。正如涂爾幹和狄驥描繪的社會之連帶關係一樣，人在社會網絡中必然要與他人發生物質或精神上的聯繫，而精神聯繫就在於個體的精神會在他人的評價中被褒揚或貶抑，這是人的精神性與社會性共同作用的結果，這種結果通常被人們稱為“面子”。面子是人際交往中依據自我表現作出的評價，希望自己在別人的心目中所應有的心理地位，它與身份、地位、角色相聯繫。面子的減損意味著個體在人際交往中沒有得到預期的評價，它導致的後果往往不僅僅是個體的自尊被貶抑。在社會網絡結構中，面子的增加與減損往往呈輻射狀，以增強或減弱個體與他人間的人情關係。這種輻射在注重家庭倫理的我國是顯而易見的，恥感作用於面子的輻射機制，會使因恥感而產生的面子的減損波及與本人具有密切關係的人身上，使得以本人為核心的一個社群蒙受道德上的負面評價。這種負面評價會導致個體乃至整個社群在與他人、其他社群間的交往中處於劣勢地位，進而影響自然人個體乃至整個社群的社會地位和名望等級。