第318章 我國商標權註冊取得制度的檢視與新塑
如前所述，近年來我國商標惡意搶注行為頻繁發生，其根本的制度原因在於商標權註冊取得制度的實行和先申請原則的適用，但不能因噎廢食，以此否定和放棄註冊確權模式的制度優勢。事實上，商標使用確權模式依然存在不便管理、檢索、公示等弊端和缺陷，且筆者認為，此制度弊端很難通過制度的完善得以克服和解決。相反，在實行商標權註冊取得制度的前提下，通過在註冊商標轉讓、商標侵權停止侵害救濟制度中引入商標使用條件作為考量要素，可以截斷惡意搶注人以搶注商標牟取不正當利益的合法通道，並有效規制惡意搶注。此外，利用商標法、反不正當競爭法和民法之間的內在關係，對其進行體系化理解並使之相互配合來發揮商標權註冊取得制度的優勢並克服其制度異化。重要的是，採用商標權註冊取得制度一直是我國商標法多年以來的法律傳統，在商標立法已經通過相關制度規定為未註冊標識提供法律保護的前提下，在規制商標惡意搶注尚有其他可行性路徑的情況下，出於法律制度應予保持穩定性和延續性的立法政策考量，改變我國商標權註冊取得制度傳統並無必要。
（三）商標權“使用+註冊”取得制度的排除
在商標權“使用+註冊”取得制度中，獲取商標權須同時具備商標使用和商標註冊兩個要件，其中，商標註冊僅為形式要件，商標的實際使用是取得商標權的實質要件。此種確權模式兼採商標註冊確權的可公示性、檢索便捷性優勢和商標使用確權的公平、合理性優勢，可以有效避免對在先使用未註冊標識的搶先註冊，也可以克服不以使用為目的的商標圈佔和囤積行為。美國是實行商標權“使用+註冊”取得制度的典型代表，《美國蘭哈姆法》第1051條將商標已實際使用或具有真誠的使用意圖作為商標註冊申請的條件，意圖使用商標申請人在發出其商標準許通知書之日起6個月內（可請求期限延長，但累計不得超過24個月），須提交該商標已在商業中使用的宣誓聲明，若未在規定期限內提交已宣誓的商標使用聲明，應視為放棄註冊申請。也即商標的意圖使用僅為申請商標註冊的條件，只有申請註冊的商標在限定期限內得以實際使用才能取得商標授權，商標使用是取得商標權的實質要件。基於此，美國不太可能出現大量不以使用為意圖的商標註冊申請和為囤積商標而進行的非使用性註冊，其法律也不可能對“囤積性”商標註冊作出專門規制。
有學者提出，我國應當借鑑美國商標法規定，以吸收註冊取得和使用取得模式的精髓並避免其缺陷，採取“使用+註冊”取得模式。筆者認為，我國不適宜將商標使用作為商標確權的實質要件，實行商標權“使用+註冊”取得模式不具有可行性和必要性。
第一，導致商標確權的不穩定。如前述，實行商標權“使用+註冊”取得模式意味著商標使用是取得商標權的實質要件，對於相同、近似商標在相同、類似商品或服務上的註冊申請，只能以先使用原則即商標使用的先後為依據確定商標權利人，商標註冊僅為由商標使用產生商標權的形式推定。根據《美國蘭哈姆法》第1057條規定，由註冊申請頒發的商標註冊證僅為註冊人享有並使用註冊商標專用權的表面成立之證據，對於在註冊申請前他人已使用的商標不具有對抗性。儘管該法第1064條有註冊之日起5年內申請撤銷註冊商標的時限，但對於5年之內的已註冊商標而言，依然具有較大不確定性，一般經營者雖可從註冊薄中檢索已註冊商標的信息，卻難以得知他人對於其申請註冊的商標的在先使用，由此導致商標確權的不穩定，不利市場經營的穩定和發展。
第二，不符合商標制度的國際發展趨勢。目前，採取商標權使用取得制度的只有美國，此乃由其國內的政治體制和憲法所決定，實屬無奈。在實行商標權使用與註冊並行取得的德國，可通過商標使用取得商標權的情形也僅限馳名商標和具有第二含義的商標。除此之外，大多數國家的商標法均適用商標權註冊取得原則。相比於商標權使用取得制度，註冊取得制度具有權利歸屬明確、確權效率高、有利交易安全等優勢，符合現代商業發展規律，適應貿易全球化需求，已成為商標保護的國際發展趨勢。
第三，有違我國的現實國情。若規定商標使用為商標授權條件，一方面，申請人在提交商標註冊申請之前須將商標實際使用於商品或服務經營中，將增加申請商標註冊的時間成本和經濟成本，提高商標註冊申請的門檻。商標在先使用信息的非公示性也將增加檢索商標信息以選擇可註冊商標的成本，而先使用原則的適用帶來的商標權的不穩定性又使得申請人前期的成本投入存在風險和變數。另一方面，若以商標使用作為取得商標權的實質要件，那麼在商標確權程序中須對申請註冊商標使用的真實性予以審查，在我國商標註冊申請量逐年激增的現狀下，審查內容的增加必將導致審查期限的延長，也將影響商標審查的效率，此與我國目前推進大眾創業、萬眾創新以培育和催生經濟社會發展新動力的戰略任務相矛盾，也不利於我國實施商標戰略和解決商標審查積壓問題。
除卻商標法在商標確權制度中關於效率與公平的價值取捨外，規定商標使用為商標確權要件的主要功能在於強調商標使用對於商標註冊的地位和作用，在商標權利的源起避免商標的注而不用。我國現行商標法雖然未在商標註冊階段引入商標使用要素，但通過《商標法》第49條第2款“沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標”之規定，將商標使用作為撤銷註冊商標的要件，設置註冊商標退出機制，以強調已核准註冊商標的使用義務，亦具有防止商標囤積、閒置之功能。儘管商標囤積、注而不用現象目前依然存在，但筆者認為可以通過註冊商標撤銷制度的完善和商標侵權停止侵害救濟等制度對商標使用要素的引入得以解決，在商標申請註冊階段規定商標使用條件並非克服商標註而不用現象的唯一方式，而且僅以此方式也不能確保註冊商標在有效期間內均得以使用。
綜上，以商標使用為取得商標權的實質要件將影響商標確權的穩定性，既有違國際發展趨勢，也不適於我國國情，不具有可行性。在現行商標法已有註冊商標撤銷規定為註冊商標設定使用義務的前提下，規定商標確權的商標使用要件亦不具有必要性。
三、我國商標權取得制度的新塑：增設商標意圖使用要件
在2019年《商標法》第四次修正中，第一章總則部分第4條第1款增加“不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回”規定，旨在從源頭上制止惡意申請註冊行為，使商標申請註冊迴歸以使用為目的的制度本源。該條款的適用須具備“不以使用為目的”和“惡意”兩個要件，商標註冊申請在無使用目的且具有主觀惡意的情形下方可駁回，“不以使用為目的”和“惡意”為事實和價值的二元構成要素，兩者均具有獨特的內涵和功能。顯然，不以使用為目的的註冊申請並非均具有主觀惡意，因此，依據現行商標立法規定，在難以證明為惡意申請的前提下，在商標註冊申請審查階段，駁回不以使用為目的的註冊申請並無法律依據。那麼，在商標權註冊取得制度中是否應當要求申請商標註冊須以商標使用為目的，也即增加商標意圖使用要件呢？
（一）增設商標意圖使用要件的必要性
在我國商標註冊申請實踐中，存在著較為嚴重的商標非正常申請現象，即一次性或短時間內提出多件商標註冊申請，明顯超出註冊申請人的生產經營需要，從而導致大量的註冊商標長期閒置不用，不僅擠佔有限的商標資源，引發商標圈佔、囤積現象，妨礙他人對於商標的選擇和使用，不利於市場發展，對消費者也不會產生任何好處，因為消費者不可能通過囤積的標記識別產品或服務的提供者。同時，也嚴重浪費緊缺的商標審查資源，更為高價轉讓註冊商標牟利、惡意商標侵權訴訟提供便利。
針對無使用意圖的商標註冊申請，我國《商標法》除第4條新增規定之外，並無明確的有效性規制條款。《商標法》第49條第2款關於註冊商標撤銷的規定以註冊商標無正當理由連續3年不使用為條件，旨在為已註冊商標設定使用義務，無法適用於對無使用意圖的商標註冊申請的規制。此外，《商標法》第44條、第45條關於宣告註冊商標無效的規定也僅適用於已獲核准的註冊商標，相比於註冊申請審查階段的規制，註冊商標的撤銷與無效宣告規定均為“事後補救”，難以在商標權利取得的始端有效避免商標非正常註冊申請現象。
基於此，筆者認為，在實行商標權註冊取得制度的前提下，有必要將真誠的商標意圖使用作為商標註冊申請的條件，要求註冊申請人提交商標意圖使用的聲明和證據。在商標權利取得制度中引入意圖使用要件，可以彌補商標權註冊取得模式忽視商標使用的制度缺陷，為駁回不具有使用意圖的商標註冊申請提供法律依據，在註冊審查階段有效規制不以使用為目的的商標搶注、商標囤積等非正常申請行為。
（二）增設商標意圖使用要件的正當性
商標具有來源識別、品質保證、商譽積累等功能，亦具有消除信息不對稱的經濟功能，在賣者與買者之間信息傳遞，以區分具有不同的不可見特徵的商品或服務。商標功能的實現均須以商標的實際使用為前提，只有將商標使用於其對應的商品或服務中方能體現其本質與價值，而商標意圖使用是商標權人將商標實際使用於商品或服務的內心意願和內在動機，使用意圖作為行為人從事商標使用行為的主觀要件，雖然不同於商標使用行為，卻是實施商標使用的前提和基礎，也是判定實質性商標使用的重要標準。
在商標權註冊取得制度中，商標權是以註冊商標為權利客體的專有性權利，申請商標註冊的目的即為獲准對申請註冊商標的專有性使用，要求商標註冊申請具有商標使用意圖符合商標法設置商標權利的初衷，具有合理性和正當性，也可避免商標註冊制度的異化。同時，對商標註冊申請提出使用意圖要求，可以在註冊申請階段即對不以商標使用為目的的註冊申請行為實施規制，遏制無使用意圖的惡意註冊、規模性註冊等非正常商標註冊申請，以保證核准註冊商標能夠實際使用，發揮商標應有的功能和價值。
不以發揮商標識別商品來源功能、實際使用商標為目的的商標註冊不具有正當性。實踐中的商標囤積、注而不用、高價轉讓註冊商標行為均不具有真實的商標使用意圖，其申請註冊在實質上已缺失理性行為應有的正當性，但在不以使用意圖為註冊要件的制度體制下，商標註冊制度卻為商標囤積等非正常註冊申請提供行為合法的表象依據。筆者認為，應在註冊申請階段即予規制，將商標使用意圖作為提交商標註冊申請的必備要件既具有必要性，也具有正當性。
（三）增設商標意圖使用要件的可行性
目前，我國《商標法》並未從正面明確規定商標意圖使用為申請商標註冊的必備要件，但在相關司法解釋中已有將商標使用意圖作為商標授權確權考量因素的規定。最高人民法院在2010年4月20日印發《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）中以及2017年1月10日發佈的《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號）中均將具有真實使用商標的意圖和實際使用的必要準備作為有正當理由未實際使用註冊商標的情形予以明確，可以不予適用《商標法》關於註冊商標撤銷條款的規定，免於因連續三年未使用而被撤銷。
司法實踐中，已有部分法院將商標使用意圖作為審理商標授權確權案件的考量因素。在“海棠灣”商標爭議行政糾紛案件中，最高人民法院認為，民事主體申請註冊商標應當具有使用商標的真實意圖，以滿足自己的商標使用需求為目的，商標註冊申請人沒有合理理由大量註冊囤積商標的行為，並無真實使用意圖，不具備註冊商標應有的正當性，屬於不正當佔用公共資源、擾亂商標註冊秩序的情形，應當予以撤銷。在“灣仔碼頭”商標撤銷複審行政糾紛案中，最高人民法院提出，判斷商標是否實際使用，需要判斷商標註冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為，僅為維持註冊商標的存在而進行的象徵性使用，不構成商標的實際使用。在“屈臣氏”商標異議複審行政糾紛上訴案中，北京市高級人民法院認為，訴爭商標的申請人因被註銷而喪失享有和行使商標權的主體資格，且在註銷前未辦理被異議商標申請人變更手續，因此不應被核准註冊。筆者認為，商標權主體資格是享有並行使商標權的前提，也是判定申請人是否具有商標使用意圖的首要因素，商標權主體資格的喪失意味著商標註冊申請中使用意圖的當然性缺位，法院以此判決不予核准註冊也含有對商標使用意圖因素的考量。所以，在《商標法》中明確規定“商標註冊申請須有商標使用意圖”切實可行。
四、增設商標意圖使用要件的具化
如前所述，在商標註冊申請階段引入意圖使用要件，可以排除無使用意圖的商標註冊申請，使得有限的商標審查資源得以有效利用，充分提高商標註冊效率。對於意圖使用要件在商標權註冊取得制度中的構建，筆者擬作如下探討：
（一）明確規定意圖使用為申請商標註冊的條件
世界範圍內，在商標立法中明確規定商標註冊申請的使用或使用意圖要件的主要有美韓日等國，但使用或使用意圖在商標確權中的地位和作用不同。
其一，美國模式。基於“意圖使用”申請商標註冊是《美國蘭哈姆法》1988年修正案所做的重要修改，根據該法第1051條規定，僅已使用的商標或有真誠意圖在商業中使用的商標方可提交商標註冊申請，其中，基於意圖使用的註冊申請人須提交真誠的意圖使用商標聲明，且僅能得到“准許通知書”，只有在規定期限內（發出准許通知書之日起6個月內，可延長但累計不得超過24個月）在商業中實際使用該商標才能獲得商標註冊。可見，美國系商標的獲准註冊以商標實際使用為條件，具有商標使用意圖是申請商標註冊的要件，商標使用則是取得商標註冊的前提，其實質依然是商標權利使用取得制度的適用。
其二，韓國模式。韓國商標法採用商標權註冊取得制度，對於兩個以上在同一種或類似商品上使用相同或近似商標的註冊申請，依據在先申請原則確定商標權主體。同時，注重對商標使用義務規則的完善，強化商標使用在商標立法中的體系化，以彌補商標註冊制度的缺陷。在商標註冊申請階段主要體現為對註冊申請的主體設定條件性限制，規定“在韓國國內使用或意圖使用商標的人享有註冊自己商標的權利”，強調商標註冊申請的意圖使用要件。由此得出，商標註冊是取得韓國商標專用權的唯一方式，但申請商標註冊須以使用或意圖使用為條件。但是，關於意圖使用的認定、審查及違反意圖使用規定的法律後果等問題並未予以明確，商標註冊申請階段的意圖使用規定在韓國目前僅為宣示性條款。
其三，日本模式。由《日本商標法》第18條規定“商標權經設定註冊而生效”得出，日本的商標授權確權制度採用註冊取得模式。值得說明的是，日本商標法在商標註冊申請規定中融入商標使用要件，具體體現於商標的界定和商標註冊要件兩個方面：《日本商標法》第2條第1款以列舉方式規定了商標的存在形式包括文字、圖形、符號等，在此基礎上將商標界定為以生產、證明或轉讓商品為業者於其商品上使用之標誌以及以提供服務或證明為業者就其服務所使用之標誌，該定義一方面突顯了商標作為商品或服務標誌的“使用”目的，另一方面強調了商標使用主體從事商品或服務提供的“為業者”性質；此外，該法第3條第1款在列舉不能取得商標註冊的情形的同時，亦從正面規定了可取得註冊的商標應為與申請者業務相關的在商品或服務上使用的商標，上述規定要求申請註冊的商標所使用的商品或服務與申請者的業務相關，間接性要求申請人已實際使用或意圖使用商標於其業務經營中。據此，可以將意圖使用理解為商標註冊的要件，日本商標法將商標的“使用”目的融入性規定於商標定義以及商標註冊要件的做法可以克服商標權註冊取得制度的弊端。