第318章 我國商標權註冊取得制度的檢視與新塑

 【內容摘要】我國實行商標權註冊取得制度，商標註冊是取得商標權的唯一方式，在具有商標確權效率的同時，商標囤積、惡意搶注等非正常商標註冊行為頻發，已然背離商標法保護註冊商標專用權初衷。商標權使用取得制度以商標使用為商標確權依據，體現權利取得的公平性和正當性，但難以滿足商標權的公示性、穩定性要求，不宜為我國商標法採用。在適用商標權註冊取得制度前提下，規定商標註冊申請的意圖使用要件，要求申請人提交商標意圖使用的相關證據，可彌補註冊取得制度忽視商標使用所致的缺陷。相較於承諾使用，增設意圖使用要件更具合理性和可行性。同時，將意圖使用要件植入商標異議、無效宣告程序中，使意圖使用要件在商標制度中得以體系化構建。 

 【關鍵詞】商標註冊 商標使用 意圖使用 承諾使用 

 文章來源：《政法論叢》2023年第3期 

 因篇幅所限，省略原文註釋及參考文獻。 

 引言 

 截至2022年9月，我國有效商標註冊4152.3萬件，其中，2012年至2021年，累計註冊商標3556.3萬件，年均增長25.5%。商標註冊量的大幅增長說明我國知識產權大國地位的確立以及市場主體商標保護和品牌管理意識的提高，但不容忽視，近年來我國商標囤積、惡意搶注等非正常申請行為屢禁不止，注而不用以期高價售賣、惡意訴訟現象頻繁發生。顯然，經核准註冊的商標並非均使用於商業經營以發揮其商品識別功能，若註冊商標不予實際性商業使用，而是搶先圈佔、長期閒置以牟取不正當利益，則商標法對於註冊商標以專用權保護的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事實上，我國商標申請量的增速遠高於國內生產總值增速，與我國經濟由高速度增長向高質量發展轉變趨勢不符，也映射出備受關注的商標權註冊取得制度異化現象。對此，應否對我國現行的商標權利取得制度以調整或改變？是堅持註冊取得制度前提下的修正？抑或另闢蹊徑？ 

 現有關於商標權利取得制度的研究中，第一種觀點認為，應當規定商標註冊和商標使用均可取得商標權。彭學龍教授認為，已經使用並有一定影響的商標使用人有權阻止他人搶注，且享有商標專用權。黃匯教授認為，在先使用併產生一定影響的商標使用人和普通的商標在先使用人均可請求宣告已註冊商標無效，並引入在先使用商標的並存註冊制度。第二種觀點認為，取得商標權應當兼具商標註冊和商標使用兩個要件，前者為形式要件，後者為實質要件。第三種觀點認為，在實行商標註冊原則的前提下，引入商標使用原則於商標註冊、商標異議、商標侵權賠償救濟中。第四種觀點認為，堅持商標權註冊取得制度，對於其制度異化問題，應當利用商標法、反不正當競爭法和民法的整個體系予以糾正解決。 

 前述觀點均在探討是否將商標使用作為商標權利的取得方式或取得條件，不同在於，商標使用與商標註冊在商標權利取得中的制度選擇，即二者之間應為平行關係、並列關係或排斥關係。值得注意的是，國家知識產權局於2023年1月13日發佈《商標法修訂草案（徵求意見稿）》，其中第5條提出申請商標註冊應當基於“使用”或“承諾使用”商標。增設承諾使用規定是否合理？除此之外，是否還有更為優化的路徑選擇？本文擬以商標意圖使用為中心，探討意圖使用、實際使用、註冊申請在商標權利取得制度中的合理定位，分析比較意圖使用與承諾使用的制度優劣，以尋求我國商標權利取得制度的應然選擇。 

 一、我國商標權註冊取得制度在適用中弊端顯現 

 商標權是對特定商業標識在指定商品或服務上以專有使用的權利，其權利內容具有排他性，可禁止他人將相同、近似標識混淆性使用於相同、類似商品或服務。鑑於商標資源的有限性及其承載的商譽和來源識別等功能，商標權的商業經濟價值凸顯，商標權利取得制度亦為商標法的核心制度。 

 （一）商標權註冊取得制度在我國的適用 

 基於法律傳統和基本國情的不同，世界各國對其商標權利取得規定也各具特色，可分為商標權使用取得、商標權註冊取得、商標權使用與註冊融合取得三種方式。根據我國《商標法》第4條規定，我國實行商標權註冊取得制度。申請商標註冊為取得商標專用權的必備要件，也是唯一方式。兩個以上的註冊申請人以相同或近似商標在相同或類似商品上申請註冊的，依據先申請原則即申請時間的先後確定商標權利歸屬，對於同一天申請的，授予商標權以在先使用人。商標使用行為本身在我國不可以產生商標專用權，商標是否得以實際使用並非申請商標註冊的實質條件，也並非商標確權與否的考量因素和授權依據。 

 根據我國《商標法》第32條、第59條第3款規定，已經使用並有一定影響的商標可以阻止他人以不正當手段搶先註冊，在他人以正當、合法方式獲准商標註冊後仍然可以在原使用範圍內繼續使用，但使用人對其在先使用併產生一定影響的商標並不享有註冊商標專用權。對於未註冊的馳名商標，儘管《商標法》通過第13條第2款規定排除他人易於導致混淆的註冊並禁止使用，但在立法層面並未賦予其商標專用權效力，司法實踐中也不予承認其等同於註冊商標的法律地位。需要指出的是，我國《商標法》第49條第2款關於“註冊商標無正當理由連續3年不使用，任何人可以向商標局申請撤銷”的規定，是在商標註冊申請不以實際使用為要件且已獲核准前提下的撤銷，以“沒有正當理由”和“連續3年不使用”為適用條件，旨在促使商標權利人對於註冊商標的使用。《商標法》第64條第1款“商標權人3年內未實際使用註冊商標，被控侵權人不承擔賠償責任”的規定，明確將商標的實際使用作為商標侵權賠償救濟的考量因素，但僅適用於商標核准註冊後侵權救濟階段。 

 綜上，我國適用商標權註冊取得制度，實際使用的未註冊商標可以獲得一定程度的商標法保護，但不產生商標權，也不具有註冊商標的排他性效力。現行商標法在註冊商標撤銷、商標侵權救濟制度中關於商標使用的規定，不同於以商標使用作為核准商標註冊的條件，不影響商標權應當且只能以註冊方式獲得的確權制度的適用。 

 （二）商標權註冊取得制度的適用困境 

 商標權屬於絕對權，應當具有法定性和公示性，以確保交易安全和秩序穩定。而商標作為識別商品或服務來源的標識，由其不同於有體物的無形性特點以及承載載商譽的抽象性、變化性決定，以商標為客體的商標權在權利內容和權利邊界方面有著較高的不確定性，也難以為社會公眾知悉。商標權註冊取得制度以申請註冊、核准公告方式可以較好地解決註冊商標的權利歸屬和權利邊界，既能滿足權利的公示性和法定性要求，也具有商標確權的效率優勢。但商標權註冊取得制度在適用中易於引發商標囤積、惡意搶注等有違誠實信用的行為，出現制度異化現象，背離商標立法目的和權利保護初衷。具體分析如下： 

 第一，商標囤積現象嚴重。如前所述，我國有效註冊商標總量龐大、增速明顯，但有為數不少的註冊商標並未實際使用於商業經營，而是長期閒置以待拋售獲利或惡意訴訟，不僅擠佔有限的商標資源，嚴重浪費行政審查資源和司法資源，而且社會危害性嚴重，究其原因在於我國商標權註冊取得制度的適用。依據現行商標法規定，申請商標註冊和審查核準授予商標權均不以商標實際使用為條件，核准註冊的商標即使未經實際使用也可以合法轉讓，還可以行使商標專用權排除他人註冊，更可以通過商標侵權訴訟由法院判決停止侵害以阻止他人使用其註冊商標，使得註冊並囤積商標成為謀取經濟利益的工具。筆者認為，在不以實際使用為申請註冊條件和核準註冊要件的商標確權模式下，對於註冊商標轉讓、商標侵權停止侵害救濟未設置商標實際使用因素的考量是導致規模性商標囤積、注而不用現象的重要原因。 

 第二，商標惡意搶注頻發。商標惡意搶注是以不正當手段搶先註冊他人已在先使用商業標識的行為，其搶注他人在先使用標識之主觀惡意明顯，有違誠實信用原則。與商標囤積的不同之處在於，惡意搶注的對象為在先使用但尚未申請註冊的標識，且具有搶注的主觀惡意。依據商標權註冊取得制度，申請註冊是取得商標權的唯一方式，未註冊標識不產生商標專用權，即使已經實際使用並具有一定影響，而未予實際使用者則可以通過先申請方式合法搶注並取得商標權。在此確權模式下，搶先申請他人已使用的未註冊標識，可以藉助在先使用人在標識使用中已經建立的商譽提升註冊商標的識別力和影響力，也可以阻止在先使用人對於被搶註標識在原使用範圍之外的繼續使用，限制其參與市場競爭和經營發展。我國商標法旨在為註冊商標提供商標專用權保護，被搶註標識僅有在先使用而未有申請註冊，不享有註冊商標專用權，搶注人的惡意搶注難以被認定為商標侵權，因此難以獲得商標法保護。現行商標法的相關規定可以在一定程度上對惡意搶注實施規制，但由惡意搶注頻發的現狀不難得知，打擊惡意註冊申請仍為整治商標領域亂象的重中之重。 

 第三，割裂商標權與商標使用的內在聯繫。一方面，商標作為區分同類商品或服務的標識，具有來源識別、品質保障、商譽承載等功能，但商標的諸項功能須在商標使用中得以實現。只有將商標實際使用於商品或服務經營中，才能使相關公眾在商標與商品或服務之間建立穩定的指向與對應聯繫，商標的價值與商譽方能產生，而商標權的實質即是對商標在使用中產生的商譽的保護。沒有商標使用，商標就不可能形成，真正的商標顯著性便無從獲得，商標侵權也不可能發生。另一方面，根據洛克的勞動財產權理論，勞動是取得財產權利的依據，通過勞動實現公有財產的私有化，使得財產權利具有正當性。商標權以商標為權利客體，在未經實際使用的商標上產生專用權利，禁止他人對於相同或近似標識的使用，有違財產權利取得的合理與正當性，缺失權利應有的“法理”基礎。而前述商標囤積、閒置不用以及商標惡意搶注的出現，其根源亦在於商標權與商標使用之間的內在聯繫被割裂，從而失卻商標權取得的公平性。 

 二、我國商標權取得制度應當排除“商標使用”要件 

 （一）商標權使用取得制度的排除 

 在商標權使用取得制度中，商標權原始取得的依據為商標使用，商標使用是取得商標權的必要條件和唯一方式，此種確權制度遵循商標權與商標使用的內在機理，符合商標法保護商標承載的商譽的立法本意，也體現權利取得的公平性和正當性。但是，商標權具有絕對權屬性，商標法在賦予商標權人對商標在特定商品或服務上享有專有使用權利的同時，亦為義務主體設置不得使用相同或近似商標的義務，其義務主體為商標權人之外的不特定的人。為確保具有普遍性和廣泛性的義務主體能夠理性履行不作為義務，立法理應以公示方式將權利信息傳遞至義務主體，因此要求商標權利的內容與邊界應當具有可公示性和穩定性，以保障社會公眾對其行為的法律預期。 

 問題在於，商標權使用取得制度基於以下原因難以滿足商標權的公示性和穩定性要求。第一，商標權利歸屬難以有效確定。在使用取得制度中，通常以商標先使用原則確定商標權利歸屬，但實際上，商標使用人不易有效舉證證明其實際使用商標的時間和範圍，從而難以判斷不同使用人對於相同商標實際使用的時間先後，影響商標確權效率。第二，商標使用難以產生公示效力。商標使用為個體行為，在商標具有知名度之前，其是否已經實際使用或者正在使用之事實難以為社會公眾知悉，在不同經營主體之間同樣存在信息不對稱問題，因商標使用行為難以產生公示效力，無法確保商標權利的公示性，基於使用取得的商標權極易被在先使用者取代，從而影響商標確權的穩定性。第三，不利於對商標使用實施監管。依據商標權使用取得制度，實際使用的商標不經註冊申請即可產生商標權，社會公眾及商標主管部門難以掌握基於商標使用所產生的商標權利信息。對於商標使用中的不規範行為，難以通過公權力行使以註冊商標撤銷、宣告無效等方式進行規制，不利於商標行政主管部門對於商標使用秩序的監督和管理。 

 基於此，世界上絕大多數國家已不再使用單純的商標權使用取得制度。法國於1857年制定世界上第一部現代意義的商標法——《關於以使用原則和不審查原則為內容的製造標記和商標的法律》原本採取使用取得確權模式，註冊僅為商標權利存在的推定，不能表明註冊人以此絕對擁有商標權，可以使商標所有人獲得在法律訴訟中的優勢地位，但在1964年商標法修訂時轉而採用單一的註冊確權模式。英國作為較早採用商標權使用取得制度的代表性國家，於1905年修改其商標法，承認註冊商標的財產權地位，實行商標權註冊與使用並行取得制度，註冊商標可以通過商標侵權訴訟方式實現有效保護，但未註冊商標依然可以通過商標假冒訴訟尋求法律救濟。美國商標法將商標使用作為商標確權的實質要件，商標註冊僅為取得商標權利的程序條件，但為確保商標確權的穩定性，規定註冊之後連續使用5年的商標具有不可爭辯的商標權。 

 （二）商標權“使用與註冊”並存取得制度的排除 

 商標權“使用與註冊”並存取得是指商標使用和商標註冊均可取得商標權。目前，採用此種商標權取得制度的國家主要為德國和英國。其中，根據《德國商標和其他標誌保護法》第4條、第14條（1）規定，商標註冊、商標使用和商標馳名均可獲得商標法保護，並且產生商標專有權。有所不同的是，《英國商標法》第2條在規定商標經註冊產生財產權並獲得商標法救濟的同時，亦明確不妨礙有關未註冊商標假冒的法律，形成對註冊商標以商標法保護、對未註冊商標以禁止假冒救濟的商標保護制度。相較於商標權註冊取得制度，註冊與使用並行取得制度承認商標使用亦為取得商標權的法定方式，可以對使用中的未註冊商標提供商標權保護，能夠有效防禦針對未註冊商標的搶注行為。 

 對此，有學者提出，我國商標法應借鑑《德國商標和其他標誌保護法》規定，明確商標註冊和商標使用均能取得商標專用權。筆者認為，商標確權制度並非是保護未註冊商標的唯一路徑，儘管我國實行商標權註冊取得制度，排除商標使用行為產生商標專用權，但通過相關制度規定依然可以為未註冊商標提供法律保護與救濟，並無增加商標權使用取得制度的必要性。具體如下：第一，《商標法》第7條第1款通過“申請註冊和使用商標應當遵循誠實信用原則”規定為商標申請註冊以宣示性和導向性指引，對於未註冊商標的惡意搶注行為，可適用該誠實信用條款予以制止。第二，《商標法》第13條第2款、第32條規定可以使未註冊的馳名商標、在先使用並具一定影響的未註冊商標免遭他人的搶注，第45條規定對於以搶注方式獲得註冊的商標申請宣告無效提供法律依據。第三，《商標法》第59條第3款規定使得在先使用人可以在原使用範圍內繼續使用他人的已註冊商標。第四，《反不正當競爭法》第6條規定為有一定影響的未註冊商業標識提供反混淆性保護。綜上，我國《商標法》以總則性誠實信用原則條款、搶注有一定影響的商業標識的禁止性規定、申請宣告已註冊商標無效的救濟性規定、在原使用範圍內繼續使用的侵權抗辯性規定，輔之以《反不正當競爭法》的反混淆性規定，為未註冊標識提供較為全面的法律保護。值得注意的是，現行立法對於未註冊標識的保護僅限於在使用中產生一定影響的標識，基於使用時間、地域、質量及信譽等不具有一定影響的在先使用標識並不能對抗他人的搶先註冊，也無法獲得商標法保護。筆者認為，對未註冊標識設置法律保護的限定性條件可在一定程度上避免商標使用人以其短期性、象徵性使用行為排除他人對於商標的申請註冊，能夠有效防止對於有限商標資源的擠佔和圈用，實有必要。